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2010年11月11日 (木)

三段階審査

小山先生の三段階審査が有名になりましたが、

ちょっと気になっているのが、石川健治先生の三段階審査。

通常は、
①保護領域
 :被制約法益が、憲法の保障する基本権によっ
 て保護された領域に入るか否か

②介入-基本権制限
 :国家の行為が基本権の制約を構成していると
 言えるか

③正当化:かかる権利侵害(制約)は憲法上正当
    化できるか。
 
ア)形式的要件⇒法律の留保原則
 
イ)実質的要件;制約目的と制約手段の正当化
  ⇒比例原則
 (適合性原則、必要性原則、狭義の必要性原則)

なのですが、石川先生は、


①国家行為の特定-権利侵害の認定
②保護範囲
 ;認定された権利侵害が、憲法の権利規定の解
 釈を通じて、保護範囲の内にあるものかどうか
 が検討され、それが肯定されれば、当該権利侵
 害は「一応違憲」の帰責が国家に対して成立す
 ることになる。

 ア)権利主体論
 (法人の人権主体性論、第三者の権利の援用等)
 
イ)保護範囲の画定
 ウ)保護強度の測定
③正当化自由(違憲性阻却事由)
 ;帰責された違憲性を果たして阻却しうるだけ
 の正当化事由があるか否か。

 ア)正当化論証が成立するかどうか
  → 権利が絶対的に保障されるのであれば保
   護範囲論証で違憲性は確定。
  
 * 正当化論証に入るには、人権が絶対的
    に保障されるわけではないこと、すなわ
    ち、制約に服し得ることが出発点。した
    がって、内在的制約・社会的相互関連性
    ・加害原理・外在的制約等についての概
    説が必要。

 イ)法律の留保の要請を充足していることの論
  証(制約を授権する法律の存在。法治行政へ
  の議会による統制→行政作用に対する規律密
    度)

 ウ)比例原則
  ;権利侵害の実質的正当化に課される条件は、
  過剰規制禁止法理としての比例原則をクリア
  すること。そこでは、目的=手段の審査構造
  において、立法目的の正当性と利益衡量にお
  ける均衡確保を前提に、目的と手段の合理的
  関連性の確保、および規制の必要最小限性の
  確保が論証されなければならない。

  = ☆ 立法目的が正当か。憲法的正当性を
     有するか否か。

   = ① 当該立法によって得られる利益と
      失われる利益の均衡がとれているか
     
② それが正当な立法目的との間に合
      理的な関連性のある手段であるかど
      うか(手段は目的に適合的か=合理
      性ないし合理的関連性。また、得ら
      れる利益と失われる利益の均衡がと
      れた相当な手段であったかどうか=
      均衡性ないし相当性
       ⇒過剰な規制でないかどうか)
     
③ 目的達成のために本当に必要な手
      段であるかどうか(必要性ないし必
      要最小限度性)。

石川先生の論証の型については、憲法の争点148頁以下、法学教室32254頁以下、プロセス演習憲法(3)273頁以下から、分かるような、分からないような。

あと、駒村圭吾「憲法的論証における厳格審査」法学教室33840頁以下からも推察して、上記のようにまとめられるのかな~と。

法学教室322号の論文が一番良かった。「法律の留保」違反だなんて、すっげーな~と。勉強になりました。

でも、疑問も自分の中でまだあり、しっくりこないところがあって。書こうと思ったのですがおこがましいですよネ。自分の頭の無さをさらけ出すことになるので・・・。

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